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보통법 - 올리버 웬들 홈스 2세 지음, 박상수.다니엘 김 옮김
사회에서 발생하는 분쟁을 평화적으로 해결하는 방법을 발견해온 역사가 보통법의 역사라 할 수 있다. 저자 올리버 웬들 홈스는 실체법 형성에서 경험을 중시하므로 이성의 한계를 인정하면서 경험과 점진적인 개혁을 표방하는 잉글랜드의 경험주의적 전통을 고수하는 법실증주의 견해를 표방한다.

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머리말
일러두기

제1강. 책임론의 초기 형태

이 책의 목적
복수에 대한 배상금의 법적 소송절차의 기원
이 강의 주제: 피고용인, 동물 등에 대한 간접적 책임
A. 모세의 법
B. 그리스법
C. 로마법: (a) 가해자 인도, (b) 개인적 책임
D. 초기 게르만법
E. 앵글로-색슨법
F. 보통법: (a) 주인과 종, (b) 동물, (c) 무생물-속죄물, 선박과 해사법
G. 결론

제2강. 형법

A. 복수: (a) 형법의 근원으로서 복수, (b) 여전한 목표로서 복수
B. 형벌이론: (a) 교화이론, (b) 응보이론, (c) 예방이론
C. 예방이론은 형사적 책임이 실제적 비난 가능성에 의해서만 판단되는 것이 아니라, 일반인들의 관점에서 부당행위가 무엇인지에 의거하는 외적인 기준에의 불일치에 의해 판단된다는 것을 보여준다.
D. 모살
악의 = 행위를 위험하게 만드는 사실관계에 대한 인식
자신이 책임져야 하는 예외적인 사례들
모살과 고살
E. 고살
도발적 자극
F. 악의적 손해: 왜 실제적 악의인가
G. 방화죄
H. 미수
보통 해롭지 않은 행위에서 해로운 결과를 가능하게 만드는 고의
책임에 대한 한계
I. 어떤 사람의 재산을 영구히 빼앗으려 시도하는 절도죄
K. 주거침입죄
결론

제3강. 불법행위: 불법침해와 과실

A. 서론
논제
두 가지 이론
(a) 도덕적 결함에 한정하는 책임
(b) 인간은 자신의 책임 하에 행동한다
어느 이론도 타당하지 않다
B. 자기 책임 하에 행동한다는 이론에 대한 검토
(a) 찬성론: α. 유추, β. 이론, γ. 변론 진술, δ. 선례
(b) 반대론: α. 유추, β. 원칙과 공서양속, γ. 토지 등에 대한 불법침해, δ. 변론 진술, ε. 선례
C. 인격적 혹은 도덕적 기준으로 판단되지 않는 과실
D. 일반인의 비난 가능성에 의해 결정되는 고의적이지 않은 손해에 대한 책임 더 명확하면서도 구체적인 행위 규칙 형태를 취하는, 개인에 대한 외형적 기준에 따라 결정되는 고의적이지 않은 손해에 대한 책임
(a) 구체화 과정의 예시: α. 성문법, β. 판결, γ. 과실 문제를 별도로 하는 공서양속, δ. 가축
(b) 보관관계
(c) 과실의 증거
(d) 배심의 기능

제4강. 사기, 악의, 고의 및 불법행위이론

예비적 분석
A. 고의적 부당행위의 도덕적 요소
(a) 사기
(b) 구두에 의한 명예훼손
(c) 무고
(d) 공모
(e) 동산횡령회복소송
B. 가해를 회피할 기회가 주어지는 경우에만 채택되는 도덕적 기준
(a) 허용 가능한 손해
고려해야 하는 다른 사람의 위험
양극단 사이에 있는 대부분의 사례
(b) 불법행위에서 책임의 공통적 근거: 행동을 위험스럽게 만드는 상황에 대한 인식
(c) 경험에 의해 결정되는 이런 상황들이란 무엇인가
(d) 배심의 기능
C. 인식되어야 하는 상황들이 밝혀진 사례들
재산에 대한 불법침해
사나운 동물들
가축 등
구두에 의한 명예훼손 등
D. 문제의 손해에 대한 선택의 근접성
E. 불법행위법의 요약

제5강. 보통법상 보관수탁자

점유이론의 평가기준인 보관관계법
A. 초기 게르만법
B. 게르만법과 매우 유사한 노르만 정복 후 잉글랜드법
(a) 점유권에 의존하는, 횡령된 동산의 구제
(b) 소유자 권리를 구속하는, 보관수탁자의 양도
(c) 보관수탁자의 소송권리에 대한 역설적 설명
(d) 보관수탁자를 점유자로 간주하는 영미법의 명료한 설명
(e) 도둑맞은 물건에 대해 보관기탁자에게 책임져야 하는 보관수탁자
C. 일반운송업자: 고대법의 잔재
(a) 다른 보관수탁자와 유사한 엘리자베스 여왕 시대의 운송업자
(b) 불법점유동산반환청구소송이 특례소송으로 변함에 따라, 보관관계에서 책임의 근거로 도입되는 인수나 공적 직업에 대한 진술
(c) 왕국의 관습
(d) 사우스코트의 판례(1601년)에서 코그스 대 버나드 사건(1703년)까지 나온 판례들에 대한 검토(인수와 공적 직업의 효과와 관련해)
(e) 보관수탁자의 책임이 경감되는 경우와 증가하는 경우
(f) 공공의 적과 신의 행위
(g) 공적 직업에 관한 홀트 경 견해의 의미
(h) 최근의 변화
(i) 결론

제6강. 점유

A. 점유가 보호돼야 하는 이유
B. 점유는 사실관계인가? 권리인가?
C. 점유에 대한 분석
(a) 대상물에 대한 지배력
(b) 의도: α. 거부된 로마법 기준, β. 배제 의도, γ. 피고용인-대리인에 관한 여담
(c) 제삼자에 대한 지배력
D. 점유권의 지속
E. 권리의 점유
F. 점유의 결과들(즉, 점유권의 본질)
G. 소유권

제7강. 계약의 역사

A. 계약의 초기 형태
(a) 약속 선서
(b) 채무보증과 보석보증인
(c) 채무
(d) 소송의 기원
B. 약인
(a) 채무소송의 기원
(b) 소송절차에서 출발한 약인, 그리고 대동증인이나 입회 증인이 등장하는 소송의 본질
(c) 구두채무에 대해서는 대동증인을 요구했고 그에 따라 전통적인 대동증인이 없으면 그런 채무소송을 금지했던 마그나 카르타
(d) 구두채무의 기존 한계를 해결하기 위해 창안되었으나 다른 구두계약과 형평법에도 적용되었던 대가관계 학설
C. 날인계약
D. 인수
(a) 피고의 간섭에 근거한 불법행위소송에서 계약소송으로의 이행
(b) 약인에 관한 새로운 학설
(c) 인수소송이 나중에 실체법에 미친 영향

제8강. 계약의 요소

A. 약인
(a) 어느 정도 충분해야 하는가
(b) 서로에게 호혜적인 전통적 유인이어야 한다는 약인과 약속
(c) 이행된 약인과 약인의 요청
B. 약속
(a) 어떤 일이 일어날 것이라는 보증
(b) 불확실한 일의 위험을 부담하는 계약과 감수된 위험에 의존하는 손해의 규칙
(c) 승낙
C. 쌍무계약
(a) 약인으로서의 약속과 과거의 사건에 내기걸기
(b) 서면에 의한 계약

제9강. 계약: 무효인 계약과 무효화 가능한 계약

무효인 계약
A. 필수적 요소가 결여된 계약의 무효
(a) 당사자
(b) 서로 다른 것을 말하는 당사자
(c) 핵심 문구의 모순
B. 일반적으로 계약은 계약 자체의 외부에 있는 근거로는 무효가 되지 않는다. 계약의 요소가 존재한다면, 계약은 성립한다.

무효화 가능한 계약
A. 무효화의 근거가 되는 조건
(a) 계약의 성립에 조건이 필요하다면, 계약은 존재하지 않는다
(b) 선행 조건과 후행 조건
(c) 조건들 간의 구분과 약속의 범위에 대한 제한
B. 계약 외의 표시
(a) 표시가 진실이라는 암묵적 조건이 아니라, 사기가 없다는 암묵적 조건
(b) 사기란 무엇인가?
(c) 동기와 그 중요성
C. 계약에 포함된 표시 혹은 인수를 보완하는 조건
(a) 현재의 사실관계에 관련되는 보증, 무효, 무효화 가능
(b) 약속

제10강. 승계: 사후 승계와 생전 승계(1)

권리나 의무가 양수인에 대해 진실일 수 없는 사실관계일 때(즉 사실관계의 위상이 점유를 가능하게 만드는 계속적인 사실관계의 위상이 아닐 때), 권리나 의무가 어떻게 양도되는가 하는 문제. 그 문제는 양수인과 그의 양도인의 가상적인 동일화에 의해 해결된다.
I. 사후 승계
A. 유언집행자
(a) 로마법의 상속인
(b) “유언자의 인격을 대변한다”는 보편적 승계자인 유언집행자
B. 상속인
(a) 처음에는 보편적인 승계자가, 나중에는 특정한 승계자가 “피상속인의 인격을 대변한다”
(b) 이 인격은 곧 부동산이다.
II. 생전 승계
A. 판매자의 입장에 선다는 것은 양도의 필연적인 결과가 아니다
B. 초기 게르만법과 앵글로-색슨법, 상속법의 유추에 의한 양도성의 확대
C. 로마법: 상속인의 시효취득권리의 획득을 위한 상속인과 피상속인의 동일화의 결과가 판매자와 구매자에게로 확대된다
D. 잉글랜드법: 취득시효
E. 유증

제11강. 승계: 생전 승계(2)

A. 물건보증
(a) 양수인이 준상속인이라는 의제에 의해 확대되는 양수인의 직접적인 혜택
(b) 권리 자격을 확대시키는 현대적 날인계약의 유추
B. 지역권
(a) 로마법
(b) 잉글랜드법
(c) 승계와는 무관하게, 모순되는 원칙들에 의거하는 권리의 유형
C. 임대료
(a) 지역권과 유사하게, 장원의 일부일 때
(b) 승계에 의해서만 양도되는 계약의 구제책
D. 지역권법을 추종하는 계약과 유사한 취득시효권리
E. 토지에 대한 보증
F. 사례들에 의해 예시되는 B, C, D, E의 원칙과 A(승계)의 원칙 사이의 필연적인 만남과 갈등
G. 현대법
(a) 모순점에 대한 판단 착오에서 기인하고 또한 모순적인 두 원칙을 적용하려는 시도에서 기인하는, “토지와 함께 이전하는 날인계약”에 관한 결론
(b) 결과들
H. 승계의 다른 사례들: 수익권과 신탁

옮긴이 해제: 올리버 웬들 홈스 2세의 생애와 보통법

판례 색인
한글 용어 색인
영문 용어 색인
인명 색인

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